你在拍別人，別人也在拍你。在這個(gè)時(shí)代，未經(jīng)同意的拍攝與傳播持續(xù)發(fā)生，而我們是否無能為力？
(資料圖片)
川大女生地鐵事件、成都太古里街拍事件、高鐵吵架事件……在熱搜榜詞條的不斷發(fā)酵之下，拍攝者和被拍攝者的個(gè)人信息幾近“裸奔”，這背后有自媒體的推波助瀾，也有每個(gè)網(wǎng)絡(luò)參與者無意間的合謀。
誰被侵權(quán)了？誰侵犯了別人的權(quán)利？應(yīng)該承擔(dān)怎樣的責(zé)任？到底如何界定偷拍？自媒體未經(jīng)同意傳播當(dāng)事人的視頻是否涉及侵權(quán)？給眼睛“打了碼”的話呢？我們是否有權(quán)以及如何要求平臺(tái)刪除自己被偷拍的視頻？平臺(tái)是否應(yīng)該擔(dān)責(zé)？當(dāng)我在街上看見一個(gè)好看的人，偷拍給朋友看的行為是否可能侵權(quán)呢……
為了厘清這些復(fù)雜、有時(shí)甚至相互沖突的法律問題，我們找到了郭兵，他是一位法學(xué)教授，研究個(gè)人信息保護(hù)多年，曾因杭州野生動(dòng)物世界要求年卡用戶刷臉入園，而起訴了這家動(dòng)物園，這個(gè)案子也被稱為“人臉識(shí)別第一案”。我們還聯(lián)系了長(zhǎng)期為婦女提供公益法律援助服務(wù)的呂孝全律師，以及專注網(wǎng)絡(luò)法研究的麻策律師，試圖為這些不斷涌現(xiàn)的新問題尋求一個(gè)解法。
以下是我們的對(duì)話：
當(dāng)你懷疑被偷拍
GQ報(bào)道：我國(guó)法律對(duì)于偷拍的界定是什么？偷拍者會(huì)面臨怎樣的處罰？
呂孝權(quán)：我國(guó)的法律法規(guī)其實(shí)沒有對(duì)偷拍做出明確的界定，只是學(xué)界和實(shí)務(wù)界有一個(gè)大致通行的觀點(diǎn)，指的是一個(gè)人利用手機(jī)攝像頭、監(jiān)控?cái)z像頭、針孔攝像機(jī)等器材，在當(dāng)事人不知情的情況之下，偷錄一些對(duì)方隱私鏡頭的行為。根據(jù)不同的性質(zhì)，偷拍可能侵犯不同的法律權(quán)利：
偷拍首先涉嫌侵犯受害人的隱私權(quán)。《民法典》有明確規(guī)定，隱私指的是自然人的私人生活安寧、不愿為他人知曉的私密空間、私密活動(dòng)和私密信息。根據(jù)《民法典》的規(guī)定，侵權(quán)者應(yīng)該承擔(dān)停止侵害、排除妨害、賠禮道歉和賠償損失等民事法律責(zé)任。其次偷拍行為也涉嫌違反《治安管理處罰法》，構(gòu)成治安違法行為?！吨伟补芾硖幜P法》的第42條第6項(xiàng)規(guī)定，偷窺、偷拍、竊聽、散布他人隱私的，處五日以下拘留，或者五百元以下罰款，如果情節(jié)較重，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款。
如果對(duì)方不僅偷拍，還把偷拍的內(nèi)容在網(wǎng)絡(luò)或者一些公開渠道廣泛傳播，則涉嫌構(gòu)成“傳播淫穢物品”行政違法甚至是刑事犯罪；如果傳播行為以牟利為目的，則涉嫌構(gòu)成“傳播淫穢物品牟利”行政違法甚至是刑事犯罪。
GQ報(bào)道：一個(gè)人偷拍了別人，但沒拍到隱私部位，算侵權(quán)嗎？
呂孝權(quán)：如果偷拍的內(nèi)容不涉及他人敏感部位，至少涉嫌侵犯被害人的隱私權(quán)。如果涉及面部特征，可能還侵犯了肖像權(quán)。原來法律規(guī)定侵犯肖像權(quán)必須以營(yíng)利為目的，《民法典》施行以后，去掉了營(yíng)利這一構(gòu)成。受害人可以自己固定相關(guān)的證據(jù)向法院提起侵權(quán)訴訟。
郭兵：《民法典》中對(duì)侵犯肖像權(quán)構(gòu)成要件的修改，體現(xiàn)了對(duì)人格的尊重。人格尊嚴(yán)不能簡(jiǎn)單地跟經(jīng)濟(jì)、跟是否盈利直接劃等號(hào)。你沒盈利，但侵犯了他人的人格尊嚴(yán)，也要承擔(dān)法律上的否定性評(píng)價(jià)。
GQ報(bào)道：如果我懷疑自己被偷拍了的話，有權(quán)要求去看對(duì)方的手機(jī)嗎？
麻策：根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有的法律規(guī)定，只有基于國(guó)家安全、公共利益等原因，特定執(zhí)法人員才有權(quán)檢查公民通信，除了以上情形，沒有人有權(quán)檢查他人手機(jī)。
郭兵：看手機(jī)是一個(gè)非常特殊的問題，因?yàn)槿缃袷謾C(jī)是一個(gè)綜合性的通信終端，查看手機(jī)可能會(huì)侵犯對(duì)方的通信自由和隱私。你可以向?qū)Ψ叫惺贡Ｗo(hù)自己隱私權(quán)、肖像權(quán)等權(quán)利，如果對(duì)方配合給你看，那是你自力救濟(jì)的一個(gè)結(jié)果，但是如果對(duì)方拒絕了也沒辦法。
雖然可以通過司法途徑救濟(jì)，但你得知道對(duì)方的姓名，還得知道對(duì)方的身份證號(hào)?？赡阍诮簧娴臅r(shí)候怎么可能獲取這些信息呢？所以我們最終的、最有保障的一個(gè)救濟(jì)途徑反而恰恰是失靈的。報(bào)警也要時(shí)間，在這個(gè)時(shí)間內(nèi)，有可能對(duì)方會(huì)刪除證據(jù)。所以司法救濟(jì)困難在于，首先，你沒有對(duì)方的信息，可能想起訴到法院都起訴不了；另外，證據(jù)在別人手上。
電影《搜索》劇照
GQ報(bào)道：是的，我們做了大量的檢索，發(fā)現(xiàn)通過民事渠道去起訴偷拍者的案件很少。
郭兵：這跟能否掌握對(duì)方的身份信息和證據(jù)有非常大的關(guān)系。其實(shí)有些情況通過司法救濟(jì)相對(duì)比較容易，比方說鄰居在家門口安一個(gè)攝像頭，懷疑被偷拍或者隱私被侵犯的業(yè)主在自力救濟(jì)不能實(shí)現(xiàn)時(shí)可能會(huì)去起訴，這種案件已經(jīng)有不少。因?yàn)闃I(yè)主可以申請(qǐng)法院調(diào)取鄰居的身份信息。這跟在公眾場(chǎng)合被偷拍不一樣，公共場(chǎng)所人員流動(dòng)性這么大，要鎖定一個(gè)人太難了。
GQ報(bào)道：假如我把疑似偷拍者送到公安機(jī)關(guān)，但在對(duì)方手機(jī)里沒有發(fā)現(xiàn)偷拍照片。對(duì)方可能已經(jīng)偷偷刪掉了，另外現(xiàn)在還有些新型偷拍軟件，能夠隱蔽地完成拍攝與上傳，不留證據(jù)在手機(jī)里，遇到這種情況怎么辦呢？
郭兵：偷拍不是一個(gè)刑事犯罪，公安機(jī)關(guān)也只能初步取證，不能采取技術(shù)偵查。因?yàn)橹挥猩嫦臃缸铮_需采用技術(shù)偵查手段時(shí)，才可以恢復(fù)被刪除的那些數(shù)據(jù)，一般的行政違法通常不可以。因?yàn)槿绻S意采取技術(shù)偵查，有可能會(huì)對(duì)于另外一方的權(quán)益造成侵害，為了保護(hù)一方的隱私把另一方隱私完全暴露了，而且還可能導(dǎo)致權(quán)力的濫用。
GQ報(bào)道：那當(dāng)一個(gè)人懷疑自己被偷拍時(shí)，比較有效且合法的做法是什么？
郭兵：第一時(shí)間跟對(duì)方交涉，對(duì)交涉過程通過錄音錄像等方式進(jìn)行取證；如果身邊有朋友，或者圍觀的人，可以尋求他們的協(xié)助錄像取證。在第一時(shí)間交涉，對(duì)方有可能很快承認(rèn)自己的侵權(quán)違法行為，有了對(duì)方承認(rèn)的證據(jù)，就可以進(jìn)一步移交公安機(jī)關(guān)來處理。
呂孝權(quán)：在公共場(chǎng)所的話，最重要的是別讓對(duì)方跑了，因?yàn)橐坏?duì)方跑了，即使公安機(jī)關(guān)事后看了監(jiān)控，發(fā)現(xiàn)對(duì)方確實(shí)存在偷拍行為，想再找到他也很難。要引起周圍人的注意，呼喚工作人員或是周圍的乘客，共同制止疑似偷拍者逃離現(xiàn)場(chǎng)，同時(shí)報(bào)警。這個(gè)一定要現(xiàn)場(chǎng)完成，否則隨著時(shí)間的推移，維權(quán)成本會(huì)大增。
值得提醒的是，要是你沒能第一時(shí)間逮住疑似偷拍者并掌握證據(jù)，反而去拍對(duì)方，還把視頻放到網(wǎng)上，你的行為還涉嫌侵犯對(duì)方的隱私權(quán)，人家很容易固定證據(jù)。就像現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)名指控性騷擾的事件一樣，你在網(wǎng)上發(fā)布的指控文章，人家只需要截個(gè)圖，做個(gè)公證，輕則指控你侵犯名譽(yù)權(quán)，重則可能指控你侮辱誹謗，再嚴(yán)重一點(diǎn)可能構(gòu)成刑事誹謗罪、誣告陷害罪，這類案子有很多。
電影《女警》劇照
侵權(quán)，侵權(quán)，還是侵權(quán)
GQ報(bào)道：我們想討論下最近被熱議的幾起事件，川大女生地鐵事件后，有男性擔(dān)心，自己可能會(huì)遭遇被誣告的情況，他們的權(quán)益如何得到保障？
呂孝權(quán)：現(xiàn)行法律已經(jīng)為可能被誣陷者提供了相應(yīng)的法律救濟(jì)途徑，比如被指控方可以在固定相關(guān)證據(jù)后，對(duì)指控方提起名譽(yù)侵權(quán)訴訟，要求對(duì)方停止侵害、排除妨害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失，也可以根據(jù)《治安管理處罰法》的規(guī)定，要求追究指控方行政違法責(zé)任，情節(jié)確實(shí)惡劣的，甚至可以要求追究對(duì)方誹謗罪、誣告陷害罪等相關(guān)刑事法律責(zé)任。在司法實(shí)踐中，這種反控的案例已經(jīng)不是一例兩例了，問題的關(guān)鍵在于被指控者想不想行使法律賦予自己的權(quán)利，當(dāng)然有時(shí)候代價(jià)也是比較大的。
GQ報(bào)道：最近河北某大學(xué)男生扮女裝混進(jìn)女浴室偷拍事件中，偷拍者本人也被拍下來并傳到網(wǎng)上，這種情況是否也會(huì)涉嫌侵犯偷拍者的權(quán)利？偷拍者的肖像權(quán)與隱私權(quán)是否也應(yīng)該受到同樣的保護(hù)？
郭兵：《個(gè)人信息保護(hù)法》第13條規(guī)定，為了公共利益實(shí)施的新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督，在合理的范圍內(nèi)，可以不經(jīng)他人的同意就處理個(gè)人信息，但前提一定是為了公共利益。像河北某大學(xué)浴室偷拍事件中，假如這個(gè)混進(jìn)浴室的男生起訴了拍攝他的人，被起訴者可以在法庭上辯解說，我的拍攝一定程度上是為了公共利益。但如果有人是為了商業(yè)利益，比如自媒體博眼球，哪怕模糊地處理了一下，仍然可能侵犯他人的權(quán)益?；蛘呦翊ù笈罔F事件中，女生拍攝男方顯然不是為了公共利益，這樣的行為肯定構(gòu)成侵權(quán)。
GQ報(bào)道：在成都街拍事件中，有一種說法認(rèn)為董某某和男領(lǐng)導(dǎo)是在大庭廣眾之下活動(dòng)，因此被街拍不屬于被侵犯隱私權(quán)。
郭兵：隱私的界定仍然有比較大的爭(zhēng)議。一般情況下，不能完全以第三人的角度界定，而應(yīng)當(dāng)站在當(dāng)事人的視角下。雖然董某某他們是在大庭廣眾之下，但是對(duì)他們兩個(gè)人而言，逛街也算是一種私密活動(dòng)。我認(rèn)為對(duì)隱私的界定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該寬松一點(diǎn)，有利于扭轉(zhuǎn)當(dāng)前隱私弱保護(hù)的情況。如果你偷拍了我，我個(gè)人主觀上認(rèn)為你侵犯了我的隱私，法律上就應(yīng)該允許我有一個(gè)維護(hù)權(quán)益的機(jī)會(huì)。
電影《搜索》劇照
GQ報(bào)道：有一種聲音認(rèn)為，董某某的領(lǐng)導(dǎo)是國(guó)企領(lǐng)導(dǎo)，屬于公職人員，這一人群的隱私權(quán)是相對(duì)的，應(yīng)該受到民眾的監(jiān)督，你怎么看待這個(gè)問題？公民對(duì)公職人員的哪部分監(jiān)督是合情合理的，哪部分是越界的？
郭兵：在成都街拍事件當(dāng)中，這個(gè)領(lǐng)導(dǎo)是不是公職人員我還不清楚。如果他不是公職人員，他的隱私等方面的權(quán)利跟我們一般人是一樣的，是應(yīng)該得到有效保障的。
如果他確實(shí)是公職人員，他的隱私權(quán)是否應(yīng)該進(jìn)行限制存在一定爭(zhēng)議。公職人員工作時(shí)需要接受社會(huì)監(jiān)督，比方說在行政服務(wù)大廳里面，有些工作人員工作時(shí)非常怠慢，我拍個(gè)視頻發(fā)布出來（可能是在行使監(jiān)督權(quán)）。但是像董某某的領(lǐng)導(dǎo)，只是在工作之余出來逛街，哪怕不符合道德要求，從法律上講，拍攝行為仍然侵犯了他的權(quán)益。即使是公職人員也有基本的隱私權(quán)啊。
麻策：公職人員的隱私問題一直是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的話題，早些年就有關(guān)于公職人員財(cái)產(chǎn)是否應(yīng)該公開的爭(zhēng)論。本次成都街拍事件的爭(zhēng)議，本質(zhì)上也是一樣的，即公職人員因?yàn)橄鄬?duì)于一般的普通人擁有更多的權(quán)力，自然也應(yīng)該承擔(dān)更多的義務(wù)，例如被監(jiān)督的義務(wù)。根據(jù)《監(jiān)察法》《監(jiān)察法實(shí)施條例》《公職人員政務(wù)處分法》，公職人員的行為應(yīng)當(dāng)受到監(jiān)督，而社會(huì)監(jiān)督往往是監(jiān)督形式的重要補(bǔ)充。本次事件的公眾關(guān)注點(diǎn)應(yīng)該在于該公職人員背后是否存在其他違法甚至犯罪行為，而并非監(jiān)督逛街行為本身。當(dāng)然，社會(huì)監(jiān)督是存在邊界的，作為個(gè)體，我們也應(yīng)當(dāng)提高法律意識(shí)，防止監(jiān)督的過程中侵犯他人合法權(quán)益。
GQ報(bào)道：在許多熱點(diǎn)事件發(fā)生后，數(shù)量龐大的自媒體和個(gè)人會(huì)反復(fù)將一段涉及當(dāng)事雙方的肖像視頻剪輯、配文再發(fā)布，這種情況是否同樣可能發(fā)生侵權(quán)行為？
麻策：如果該熱點(diǎn)事件本身就涉及到對(duì)于肖像權(quán)、隱私權(quán)的侵犯，那么對(duì)相關(guān)視頻進(jìn)行傳播當(dāng)然會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。其次，如果在剪輯、配文的過程中扭曲事實(shí)，嚴(yán)重的可能會(huì)構(gòu)成侮辱、誹謗罪，通過刑法定罪量刑，進(jìn)行處罰。
郭兵：當(dāng)然，他們這些行為侵權(quán)的性質(zhì)更嚴(yán)重。川大女生一定程度上還可以辯解說我的曝光行為是為了自力救濟(jì)，雖然這個(gè)辯解不一定能夠站得住腳，但是至少還有一個(gè)理由。至于普通的吃瓜群眾，你曝光人家的視頻，還進(jìn)一步地去惡意攻擊他人，這個(gè)性質(zhì)不是更嚴(yán)重嗎？
紀(jì)錄片《追查“癡漢”》截圖
GQ報(bào)道：有的自媒體發(fā)布視頻信息時(shí)會(huì)“象征性”地給當(dāng)事人眼睛打個(gè)碼，這樣就不涉及侵權(quán)了嗎？
麻策：如果拍攝的短視頻畫面，能夠清晰、完整地識(shí)別出特定的個(gè)人，未經(jīng)當(dāng)事人同意就發(fā)布，是侵犯了他人肖像權(quán)的。即使發(fā)布者“象征性”地給眼睛打個(gè)碼，但如果依然能夠清晰、完整地識(shí)別出特定的個(gè)人，那么就仍然存在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn) 。
郭兵：打碼行為有一些爭(zhēng)議。在《個(gè)人信息保護(hù)法》里，如果你要處理他人的個(gè)人信息，起碼要采取去標(biāo)識(shí)化的脫敏手段。直接曝光完整肖像，與采取了一定打碼措施相比，如果最終都被認(rèn)定為侵權(quán)，前者責(zé)任肯定是要大一些。你打了碼，證明你至少采取了一定的保護(hù)措施，可以主張識(shí)別性上有極大的降低，有時(shí)候法院可能就認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)了。采取這個(gè)措施能夠減輕一定責(zé)任。
GQ報(bào)道：有人在高鐵上吵架，旁觀者將含有雙方人臉信息的整個(gè)過程都傳播到網(wǎng)絡(luò)上，對(duì)于旁觀者這種可能自認(rèn)為出于公共利益的拍攝與傳播行為，當(dāng)事人是否可以主張侵權(quán)？
郭兵：是的，這時(shí)候法院就要根據(jù)雙方給出的證據(jù)看誰的證據(jù)更充分，才能夠做出認(rèn)定。根據(jù)《個(gè)人信息保護(hù)法》，作為拍攝者，你得拿出非常有說服力的證據(jù)，來證明拍攝是為了公共利益，而且是在合理的范圍內(nèi)進(jìn)行。本來這個(gè)事件就是雙方座位的爭(zhēng)議，你拍下來給公安機(jī)關(guān)看可以說是合理的，但你把它放到網(wǎng)上去是合理的嗎？
平臺(tái)責(zé)任和全民隱私教育
GQ報(bào)道：幾乎每次類似的輿論事件出現(xiàn)，包括肖像在內(nèi)的當(dāng)事人信息幾乎是在全網(wǎng)各大平臺(tái)“裸奔”的。你怎么看待平臺(tái)在這類事件中應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任？
麻策：根據(jù)《民法典》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，權(quán)利人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應(yīng)當(dāng)知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。
上述法條確立了所謂的“避風(fēng)港原則”和“紅旗原則”——“避風(fēng)港原則”是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只有在知道侵權(quán)行為或侵權(quán)內(nèi)容的存在后才有義務(wù)采取措施，如刪除、屏蔽或是斷開鏈接等。如果在明確知道侵權(quán)事實(shí)后，仍不及時(shí)采取相關(guān)措施，則需要承擔(dān)責(zé)任?！凹t旗原則”是指當(dāng)侵權(quán)事實(shí)顯而易見時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能假裝看不見，或者以不知道侵權(quán)為由推脫責(zé)任。
但在現(xiàn)實(shí)中，一些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者以不知道侵權(quán)行為的存在為由推脫責(zé)任，聲稱無法獲知或提前審查相關(guān)侵權(quán)內(nèi)容。避風(fēng)港原則和紅旗原則存在一定的模糊地帶，需要通過法律的解釋和適用進(jìn)行明確；再加上算法黑箱的存在，使得難以對(duì)于平臺(tái)的“明知應(yīng)知”進(jìn)行舉證和認(rèn)定。
郭兵：對(duì)平臺(tái)“明知”的認(rèn)定確實(shí)很有爭(zhēng)議。很多平臺(tái)看到一些明顯的違法情況，確實(shí)會(huì)進(jìn)行處理，但是網(wǎng)上的用戶太多了。成都街拍事件中的董某某，她也可以向平臺(tái)投訴，去主張侵權(quán)，但是那些自媒體也可以辯解說我是輿論監(jiān)督，而且很多自媒體發(fā)布時(shí)，對(duì)他們的具體信息也稍微做了一點(diǎn)模糊處理，這種情況下你讓平臺(tái)直接判斷，平臺(tái)恐怕也沒這么大的能力。因?yàn)榭头彩瞧胀ǖ墓ぷ魅藛T，平臺(tái)畢竟不是一個(gè)最終的裁決機(jī)關(guān)。
電影《女警》劇照
GQ報(bào)道：許多人反映向平臺(tái)維權(quán)的過程困難重重，比如有的投訴經(jīng)過很長(zhǎng)時(shí)間才被受理，這個(gè)過程中輿論繼續(xù)發(fā)酵，可能給當(dāng)事人造成了更嚴(yán)重的傷害。
郭兵：現(xiàn)行法律對(duì)平臺(tái)對(duì)這類問題的處理時(shí)間也沒有做出明確規(guī)定。這個(gè)時(shí)候受害人如果想盡快地維權(quán)，是有一種相對(duì)快的途徑的，只不過很多人不知道，叫做人格權(quán)保護(hù)禁令。當(dāng)對(duì)方的侵權(quán)具有一定的時(shí)效性，法律上就賦予你直接向法院申請(qǐng)禁令的權(quán)利。你拿出證據(jù)來，就可以直接請(qǐng)求平臺(tái)，至少暫時(shí)把該視頻封掉。
這樣做還有一種好處，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)維權(quán)時(shí)往往很難拿到侵權(quán)者的身份信息，當(dāng)你向平臺(tái)投訴了，平臺(tái)沒處理，那你可以直接把平臺(tái)作為被告，向法院申請(qǐng)人格權(quán)保護(hù)禁令，其后平臺(tái)會(huì)告知你這是哪個(gè)用戶發(fā)布的侵權(quán)內(nèi)容。通過這種方式可以獲得侵權(quán)者的身份信息。
GQ報(bào)道：很多國(guó)家和地區(qū)將偷拍入刑，英國(guó)通過了《窺淫癖法》，中國(guó)香港地區(qū)刑法也新增了“窺淫罪”。我國(guó)多次出現(xiàn)類似輿情后，許多人呼吁“偷拍”入刑，你怎么看待這個(gè)倡議？
麻策：兩會(huì)期間也有政協(xié)委員曾提及“應(yīng)完善立法，對(duì)偷拍等嚴(yán)重侵犯公民個(gè)人隱私的行為予以刑事處罰”，但立法是一個(gè)長(zhǎng)期的過程。
郭兵：我4月份去澳門科技大學(xué)法學(xué)院進(jìn)行學(xué)術(shù)交流，看到澳門科大附屬的幼兒園外面的圍欄上反復(fù)提示著禁止拍攝錄像，我當(dāng)時(shí)跟科大法學(xué)院老師說，這幼兒園的隱私意識(shí)倒是很強(qiáng)。他們告訴我，根據(jù)澳門地區(qū)的刑法，偷拍偷錄的行為是可以被直接認(rèn)定為犯罪的。澳門地區(qū)的《刑法典》規(guī)定了一個(gè)罪名，叫“不法之錄制品及照片罪”。在2020年，澳門就發(fā)生過一起這樣的案件，一個(gè)男子尾隨跟拍一個(gè)女學(xué)生，偷拍了數(shù)千張照片，后檢方以涉嫌觸犯該罪名要追究他刑事責(zé)任。澳門地區(qū)刑法的這一規(guī)定被認(rèn)為有一定的參考價(jià)值。
但是，值得注意的是，我們現(xiàn)在有一個(gè)非常不好的立法傾向，就是似乎認(rèn)為《刑法》是萬能的，動(dòng)不動(dòng)就想將某類行為入刑?！缎谭ā樊吘股婕暗饺说淖杂缮踔寥说纳?，如果輕易地將偷拍入刑，對(duì)普通人的基本權(quán)利會(huì)有比較大的影響。當(dāng)前，多數(shù)人對(duì)隱私的意識(shí)其實(shí)還是偏弱的，在隱私文化還不是那么理想的情況下，有這么多人在拍攝別人，如果用《刑法》去打擊，到時(shí)候有多少人會(huì)因此而構(gòu)成犯罪？
GQ報(bào)道：所以我們得先從基本的公民隱私教育入手？
郭兵：是的，隱私文化非常重要，法治發(fā)達(dá)的國(guó)家和地區(qū)往往有非常濃的隱私文化，而且在一定程度上是政府帶頭營(yíng)造出來的。所以我覺得，首先要建立起良好的隱私文化，之后再去考慮《刑法》，這樣可能才會(huì)更加有效。不然哪怕偷拍行為入刑了，可能也是選擇性的打擊，因?yàn)楹茈y打擊完的。
隱私權(quán)的保護(hù)是一個(gè)系統(tǒng)工程。它需要每個(gè)個(gè)體的素養(yǎng)的提升，這是一種“數(shù)字素養(yǎng)”。比方川大女生地鐵事件中，這個(gè)女生如果知道把對(duì)方的信息曝光出去會(huì)構(gòu)成侵權(quán)，她可能就會(huì)掂量一下。在現(xiàn)實(shí)生活中，只有別人打你，你出于正當(dāng)防衛(wèi)，才可以直接打回去，否則你如果去毆打別人，那也同樣構(gòu)成侵權(quán)。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)上的這些侵權(quán)行為，你發(fā)現(xiàn)人家侵權(quán)，你可以要求對(duì)方或者平臺(tái)刪掉，你不能說對(duì)方?jīng)]刪掉我就把他的隱私也曝光出來。
紀(jì)錄片《追查“癡漢”》截圖
GQ報(bào)道：那么在隱私文化還未完全建立，法律也尚不完善的情況下，我們可以期待什么樣的救濟(jì)方式？你怎么看當(dāng)下的一些“網(wǎng)絡(luò)審判”？
郭兵：當(dāng)涉及大面積的侵權(quán)，而且是不特定的公眾的權(quán)益受到侵害的時(shí)候，檢察院是可以依職權(quán)啟動(dòng)公益訴訟的。因?yàn)橛行┑胤骄褪怯泻芏嗳嗽诼殬I(yè)地進(jìn)行拍攝，大范圍地侵權(quán)。在偷拍類事件中，敢站出來，揪出偷拍者的人還是很少，是不是？《個(gè)人信息保護(hù)法》已經(jīng)明確規(guī)定了檢察院可以啟動(dòng)公益訴訟，當(dāng)前發(fā)生在個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域的公益訴訟案件也越來越多。個(gè)案對(duì)于推動(dòng)制度的完善是有很大幫助的，因?yàn)榉梢?guī)則的設(shè)計(jì)不可能是憑空想象的，它肯定是由于實(shí)踐引發(fā)了一些爭(zhēng)議，甚至是巨大的爭(zhēng)議，才能不斷地去完善。
麻策：事實(shí)上，法律和輿論互為助推器，一部法律的出臺(tái)可能為輿論提供指引方向，而輿論往往也在一定程度上影響著未來的立法。一部法律的出臺(tái)往往需要經(jīng)過專家的反復(fù)推敲和時(shí)代的充分考驗(yàn)，而社會(huì)輿論的風(fēng)向卻是瞬息萬變的。毫無疑問，網(wǎng)絡(luò)審判在快時(shí)代可以高效發(fā)現(xiàn)問題，但也可能不斷引發(fā)新一輪未經(jīng)證實(shí)的“審判”，造成更多的社會(huì)問題。因此，在法治時(shí)代的今天，不可以“網(wǎng)絡(luò)審判”的“快”為標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)當(dāng)依法維權(quán)，依法辦事，正義可能遲到，但不會(huì)缺席。
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